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勞基法第11條規定，非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：

一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

勞基法第11條是屬於雇主經濟性解僱權，前面4款都是屬於雇主經營因素，只有第5款是屬於勞工個人因素，雇主如認為勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，依其立法意旨，著重在勞工提供之勞務，如果無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主才能解僱勞工，一般認為勞工對於所擔任之工作確不能勝任，指的應是勞工客觀上之能力、學識、品行無法達到雇主對於工作上的要求，但法院實務上採主觀說，意即包含勞工主觀上及客觀上不能勝任之情形，能為而不為，可以作而無意願作，都屬於不能勝任工作，勞基法第11條第1項第5款所稱的「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。

對於法院將勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，即勞工能為而不為，可以作而無意願作，也算是勞基法第11條第1項第5款所稱的勞工對於所擔任之工作確不能勝任的要件，此部分將造成雇主管理上的困擾，例如，勞工在工作上明明可以做的到，但故意擺爛，雇主要將該勞工解僱還需要給資遣費，將造成勞工為了領資遣費，故意在工作上擺爛，好讓雇主解僱，這樣勢必形成劣幣驅逐良幣的不良後果，也讓雇主經營成本增加，像勞工這種主觀上能為而不為，可以作而無意願作，應該以勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止勞動契約才對。

勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或

1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止勞動契約。

勞動基準法第12條第1項第6款所謂「繼續曠工3日」，如何計算？一
般認為所謂繼續曠工3日，指的應該是連續3日曠工，中間如有遇到例
假日或休假日應該中斷不計入連續日數，例如，勞工7月17、18日兩天
曠工，19、20日休假，21日曠工，表面上看起來應該沒有繼續曠工
3日，因為勞工只有17、18日兩天曠工，19、20日是休假，21日雖然
也曠工，但並沒有繼續曠工3日，應該不構成勞動基準法第12條第1
項第6款所謂「繼續曠工3日」。

但實際上這已經構成勞動基準法第12條第1項第6款規定的「繼續曠
工3日」，最高法院在81年已經針對「繼續曠工3日」如何計算做成
一個『判例』，注意這是『判例』，所謂『判例』即等同法律，
各級法院都要受到它的拘束，其內容如下：又所謂「繼續曠工」
係指職工實際應為工作之日，無故繼續不到工者而言，其受核准請
假（休假）之日，固不得併予計入繼續曠工之範圍，但亦不因其中
間隔有該請假日，阻卻其繼續性。大意是說，勞工如果在工作日無
故不上班，雖然中間公司有准勞工請假（休假），這些請休假雖然
沒有算入繼續曠工之範圍，但也不會因為這中間有隔著請假日，就
阻斷了曠工的繼續性。

就以上面所舉例子為例，勞工7月17、18日兩天曠工，19、20日休
假，21日曠工，雖然中間隔著兩日的休假，但並無法阻斷曠工的
繼續性，所以勞工21日又曠工，已經構成「繼續曠工3日」的要件
，除非勞工21日有上班，或者17、18日兩天有一天上班，就不會
構成「繼續曠工3日」。

勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工1個月內曠工達6日者，雇主得
不經預告終止勞動契約。所謂1個月是如何計算呢？是以每個月1日開始
起算呢？還是依勞工第一次曠工開始起算呢？關於這個問題勞委會在88
年有做過解釋，內容如下：查勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工
無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終
止勞動契約。按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性
，而依民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」是以，本案所
稱「一個月」應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至「一
個月」期間之終止應依民法第121條規定辦理。

由上面解釋令可知，1個月的算法是以勞工第一次曠工開始起算，終止

日要依民法第121條規定，但勞委會並沒有詳細解釋，依民法第121條

規定到底怎麼算終止日，變成勞委會只解釋一個月開始是怎麼算，終

止日要大家自己去參考民法第121條規定的怪異現象。

通常我們在算一定期間的日期，第一天是不算的，例如，從3月3日起

算10天，第一天3月3日是不算的，是從3月4日開始算，所以第10天為

3月13日。為什麼第一天不算呢？這是民法第120條所規定，以日、星

期、月或年定期間者，其始日不算入。

再來，我來教大家如何算終止日，先看法律怎麼規定，民法第121條

第2項規定：期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、

月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。

法條的字都認識，但不曉得它在講什麼，這也難怪，因為它是法律條文

，簡稱『法文』，看不懂是正常的，我來舉例說明，大家就會了解，例

如，3月3日起算1個月，之前說過第一天3月3日是不算的，所以是從3

月4日開始起算，1個月的末日，依民法第121條規定是，與『起算日

相當日』之前一日，為期間之末日，『起算日相當日』就是指4日這

天，4日前一天就是3日，所以3日就是1個月的末日，3月3日起算1個

月就是4月3日，這樣大家懂了吧！

勞動基準法第12條規定，勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：

一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。

三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。

四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。

六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。

雇主如要以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，不經預告終止契約，必須在『知悉其情形』30天內為之。但『知悉其情形』要如何認定呢？是以雇主得知勞工有違反工作規則行為之時點為認定？或者以雇主經過相當調查後，確信勞工有違反勞動契約或工作規則之時點為認定？

目前法院實務上傾向應以雇主經過相當調查後，確信勞工有違反勞動契約或工作規則之時點為『知悉』的起算點，因為如果沒有經過查證，是不會知道是真實或者是虛偽，既然不可能會馬上知道，也沒有所謂「知悉」可言，否則，如果僅憑有人單方指訴，不調查審酌當事人勞工之辯解，或未謹慎查證，則在事實真相不清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），也不是保障勞工之道及勞資關係和諧之法。所以該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。

經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第29條「經理人之委任……」
之規定即明。
而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之
關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約
之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，

在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定
外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，
以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而
言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之
方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。

假設老丁自年輕時即進公司任職，其職務為辦事員，其後擔任股長、科
長、課長，老闆因賞識老丁工作能力，將其升任襄理、副理、副總經理
職務，此時老丁年資已達30年，某天老丁卻被老闆以不適任副總經理工
作，而終止與老丁間之委任關係，公司做法適法嗎？

民法第549條第1項規定，當事人之任何一方得隨時終止委任契約。

老丁當初進公司任職為辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之
性質，均為單純給付勞務為目的之工作，與公司間之關係，為單純僱傭
性質，問題在於老丁升任公司襄理、副理甚至副總經理時，到底是屬委
任關係，或是僱傭關係？關鍵在於老丁是否依公司法所委任，如係依公
司法所委任者則與公司間係屬委任關係，並無勞基法之適用，反之，如
非依公司法所委任，僅係受雇從事工作獲致工資者，因符合勞基法第二
條第一款規定之勞工定義，即有勞基法之適用。

老丁被雇主任命不具使用上從屬關係而具有委任關係之職務時，老丁與
公司間已默示訂定一委任關係，而原勞動契約因終止而終局之消滅，即
其年資30年歸零，老丁與公司間只存在委任契約關係，但老丁如想讓其
勞動契約例外地繼續存在，必須與公司之間有特別的約定，才可能繼續
存在。

民法第482條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

民法第490條第1項規定，稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

勞動基準法第2條第1項第6款規定，勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。

勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：

(一)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(二)親自履行，不得使用代理人。

(三)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

(四)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。

勞基法第30條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。

因每種行業性質不同，勞基法第30條規定的2週工作總時數不得超過84小時，將造成某些行業執行上的困擾，所以為了讓這些行業的工時，有較大的運用空間，勞基法有2周、4周、8周的彈性工時。

2周彈性工時：

將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，每日不得超過2小時， 每日正常工時上限為10小時，每周正常工時上限為48小時，每7日至少要有1日例假，凡適用勞基法之行業皆適用。

4周彈性工時：

4周內分配於其他工作日時數，每日不得超過2小時，每日正常工時上限為10小時，每周正常工時無規定，每2周至少要有2日例假，加油站、銀行業、觀光旅館業、不動產仲介業、餐飲業、理髮及美容業、保險業等皆適用。

8周彈性工時：

可將8週內之正常工作時數加以分配，每日正常工作時間不得超過8小時，每週正常工時不得超過48小時，每7日至少要有1日例假。

製造業、營造業、航空運輸業、電信業、批發及零售業、郵政業、遊覽車客運業等皆適用。

101年5月1日前，駐衛保全及系統保全每日正常工時連同延長工時不得超過12小時，每月正常工時252小時，延長工時46小時，全月總工時不得超過298小時。

自101年5月1日起工時為每月240小時，每日正常工時連同延長工時不得超過12小時，其中每日正常工時不得超過10小時，延長工時48小時，全月總工時不得超過288小時。以做4休2為例，即每月工作20天休10天，每天工作12小時＊20天=240小時，其中每天超時2小時(正常工時最高10小時)，20天共超時40小時，超時工資為40＊1.33＊80.3042(19273/240)=4272元，200小時－182小時(正常工時)=18小時，18＊80.3042=1445元，工資應為19273+4272+1445=24990元。

如果每天工作10小時，每月工作24天，總工時240小時，超時為58小時(240－182)，則超時工資為58＊80.3042=4658元，工資應為19273+4658=23931元

勞基法第54條規定，勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：

一、年滿65歲者。

二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。

勞基法第55條規定，勞工退休金之給與標準如左：

一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。

二、依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給20%。

假設老丁月工資30000元，勞保有25年的年資，在執行職務中遭遇氣爆受傷，總共復健2年，經醫師評估喪失原有工作能力，失能等級為7級，平均月投保薪資30300元，則老丁雇主如要終止雙方勞動契約，應如何處理？

1、老丁在治療期間雇主應依勞基法第59條第1項第1款規定，補償老丁必需之醫療費用。

2、雇主應依勞基法第59條第1項第2款規定，補償老丁原領工資：30000元/月

勞保局第1年職業傷害傷病給付：21210元/月

第1年雇主應補工資差額：8790元/月(30000-21210=8790)

勞保局第2年職業傷害傷病給付：15150元/月

第2年雇主應補差額：14850元/月=(30000-15150=14850)

2年雇主共應補工資差額：283680元

3、失能給付：30300/30×660(天)=666600元。

雇主依勞基法第59條第1項第3款規定，在老丁經醫院診斷遺存殘廢，就必須依殘廢程度，一次給予殘廢補償。老丁失能等級為7級，雇主應給老丁660000元殘廢補償，但因勞保局已給付老丁失能給付666600元，可抵充雇主應給付的部分，所以雇主不必再給老丁殘廢補償。

4、因老丁受傷身體殘廢不堪勝任工作，雇主如要與老丁終止勞動契約，必須依勞基法第54、55條規定，以強制退休方式與老丁終止勞動契約，除了以退休方式計算退休金外，還要加給20%，老丁年資25年，雇主必須給退休金為：

30000×(15×2+10×1)×1.2=1440000元。

雇主因老丁氣爆受傷及與老丁終止勞動契約總共須給付：

283680+1440000=1723680元

老丁氣爆受傷及被公司終止勞動契約總共領取：

720000+666600+1440000=2826600元